O Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu a reclamação do Estado da Bahia, em decisão assinada pelo ministro Nunes Marques, e determinou o rejulgamento de uma ação sobre o diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) envolvendo a Sendas Distribuidora S/A.
O caso começou quando, em primeira instância, a empresa obteve liminar para não recolher o imposto com base nas Leis Estaduais n.º 13.373/2015 e 7.998/2001. O Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA) manteve essa decisão.
Ao julgar o mérito inicialmente, o TJ-BA aplicou o Tema 1.093 do STF — que trata de operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS e condiciona a cobrança do DIFAL à existência de lei complementar com normas gerais.
Porém, ao analisar recurso extraordinário interposto pelo Estado da Bahia, o próprio tribunal negou seguimento ao recurso com base no Tema 1.331, que se refere a operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. Em outras palavras, dois enunciados diferentes foram usados em momentos distintos do processo.
O ministro Nunes Marques não se manifestou sobre o mérito tributário. Ele apontou, contudo, a
incompatibilidade lógica
entre a aplicação sucessiva dos dois temas, observando que o Tema 1.331 não poderia ser invocado para negar seguimento a recurso quando o julgamento de mérito havia sido fundamentado no Tema 1.093.
Com isso, o STF cassou a decisão reclamada e determinou o retorno dos autos ao TJ-BA para novo julgamento, orientando que se observe a distinção entre os precedentes do Supremo e a coerência na utilização dos temas de repercussão geral.
O que o STF orientou ao TJ-BA
No despacho, o Supremo indicou as providências que devem ser adotadas no reexame da causa:
- Determinar, em primeiro lugar, a qual categoria a Sendas Distribuidora se enquadra na operação: contribuinte ou não contribuinte do ICMS;
- Aplique, de forma coerente, o Tema de Repercussão Geral correspondente àquela categoria;
- Julgar o mérito da ação e, posteriormente, eventuais recursos, com base nessa mesma premissa, assegurando o direito de defesa e de recurso de ambas as partes.
Em resumo: o STF não decidiu quem, de fato, deve recolher o DIFAL. Pediu, sim, que o tribunal baiano volte a julgar o processo seguindo um raciocínio consistente — primeiro definir a categoria do destinatário e, a partir daí, aplicar o precedente adequado.
